En cumplimiento de la Resolución 342/VI del Parlament de Catalunya

I. Introducción

En noviembre de 2000, a partir de la Proposición no de ley, aprobada por todos los grupos parlamentarios de la Cámara, el Parlament de Catalunya adopta la siguiente Resolución: "El Parlament de Catalunya, de acuerdo con la Ley 2/2000, de 4 de mayo, insta al Consell de l‚Audiovisual de Catalunya a elaborar y presentar en este Parlamento, en el plazo más breve posible, un estudio que defina el modelo de servicio público que, según su criterio, debe inspirar la legislación catalana referente a la Corporació Catalana de Ràdio i Televisió, y en general, al sector del audiovisual." (Resolución 342/VI BOPC núm. 115)

La Ley 2/2000 del Consell de l‚Audiovisual de Catalunya en su Artículo 10 establece como funciones del Consell "Emitir informe previo por lo que respecta a los proyectos y las disposiciones de carácter general relativos al sector audiovisual y a sus eventuales modificaciones, así como elaborar informes y dictámenes por iniciativa propia o a instancias del Parlamento o del Gobierno."

El encargo del Parlamento llega en un momento de cambios profundos en el sector del audiovisual debido a la digitalización y a la convergencia de distintas tecnologías en la red; de pérdida de los grandes monopolios públicos y de liberalización del sector; de denuncia por parte de las empresas comerciales de situación de privilegio de los medios públicos y de presiones de privatización; de déficit de definición del modelo de financiación y de gestión del sector público audiovisual.

Los sectores partidarios de la liberalización del mercado audiovisual denuncian que la doble financiación de la que disponen los medios públicos provoca una alteración de la libre competencia. Ante ello, algunos proponen la total privatización de las radios y televisiones públicas, mientras que otros son partidarios de obligarlos a la emisión de un tipo de programación diferente y complementaria, al considerar que las televisiones públicas, actualmente, ofrecen contenidos comerciales a través de financiación pública, poseen una gestión deficiente y mantienen una relación perversa con el poder.

De modo casi generalizado, la mayoría de estas voces cuestionan más la televisión pública española que las autonómicas porque consideran que la programación totalmente comercial y de baja calidad que ofrece la primera y la deuda exorbitante que arrastra dificultan su justificación como servicio público. Las autonómicas, en cambio, se ven como una expresión cultural más cercana, especialmente aquellas que tienen una lengua propia distinta al castellano y no incurren en el mismo grado de competencia, sobretodo en su propio territorio, y, por tanto, resultan más fácilmente concebibles como servicio público.

Otro de los problemas que se denuncia en el momento de replantearse el sistema audiovisual es la actual dispersión de leyes, decretos y reglamentos que dificultan la ordenación del sector y que, con el impacto de las nuevas tecnologías y la distribución competencial en el ámbito estatal, autonómico y local, han quedado obsoletos. Por eso se reclama con urgencia una reforma del marco legal de la comunicación audiovisual que ordene la caótica situación actual.

Pese a que el servicio público se cuestione desde algunos sectores, casi todo el mundo coincide en que es preciso reformarlo, precisamente para legitimarlo como fórmula más democratizadora, garante de una programación de calidad y, en nuestro caso particular, como único, por ahora, con capacidad para atender las necesidades propias del espacio cultural catalán. En este sentido parece superado el antiguo debate entre los que identificaban la total liberalización del mercado con la defensa de la libertad de expresión ante los excesos estatistas. En el ámbito europeo se ha generalizado más bien la idea de que los dos modelos, público y privado, pueden convivir en armonía si se reordena el sector y se define el papel que debe de tener cada uno de ellos.

El debate sobre el servicio público está vivo en toda la Unión Europea. El Protocolo del Tratado de Ámsterdam prevé el mantenimiento del servicio público de radio y televisión como fórmula para garantizar el cumplimiento de las necesidades democráticas, sociales y culturales de los ciudadanos y ciudadanas. Igualmente, otorga las atribuciones a cada Estado miembro para que defina qué es servicio público y como debe financiarse.

Con estos precedentes y para llevar a cabo el informe, el Consell de l‚Audiovisual de Catalunya solicitó la comparecencia de unos ochenta profesionales -periodistas, abogados, empresarios, sociólogos, profesores universitarios- para captar su opinión. Básicamente se pretendía centrar el debate en cuatro cuestiones clave: la necesidad o no de redefinir el papel de los medios audiovisuales públicos, el de las radios y televisiones públicas respecto a las privadas, cuál tenía que ser el sistema de financiación y qué podía ser considerado como programación de servicio público.

Paralelamente a las entrevistas se organizaron dos mesas redondas para reflexionar sobre el servicio público y el pluralismo. Una, el 23 de febrero de 2001 con representantes de diferentes entidades y empresas como Antoni Bayona, director de l‚Institut d‚Estudis Autonòmics; Antoni Elias, consejero de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones; Josep Maria Loza, director general de Caixa de Catalunya; Rafael Nadal, director de Proyectos del Grupo Zeta; Joan Ribas, consejero delegado y director general del Grupo Mistral; Sebastià Salvadó, Presidente del RACC; Luis de Sebastián, director del Departamento de Economía de ESADE; Juan Tapia, periodista y Joan Torras, vicepresidente de la Asociación Española de Directivos. Y, otra el 27 de marzo de 2001 con los miembros del Consejo de Administración del ente público Corporació Catalana de Ràdio i Televisió, Armand Querol, Jaume Pagès, Xavier Folch, Juan José López Burniol, Carmel Mòdol, Jordi Menéndez, Miquel Reniu, Mercè Sala, Jordi Sánchez, Imma Tubella, Jaume Vilalta y Miquel Puig.

También, y junto con el Parlament de Catalunya y la Corporació Catalana de Ràdio i Televisió, el Consell de l‚Audiovisual organizó el 19 de marzo de 2001 la Cuarta Jornada Parlamentaria sobre comunicación bajo el título Los valores del servio público audiovisual en la era de la liberalización. Se pudo debatir, desde diferentes ámbitos, el papel del servicio público en un momento de liberalización y profunda transformación empresarial, tecnológica y social del sector. En dicha jornada participaron, entre otros, Jean Noël Dibie, delegado de Asuntos Europeos de France Télévision; Vicente Parajón, director general adjunto de la Sociedad de la Información de la Comisión Europea; Miquel de Moragas, director de l‚Institut de Comunicació de la UAB; Josep Ramoneda, filósofo; Salvador Cardús, sociólogo; José Antonio Marina, filósofo; Valentí Puig, periodista; Eduardo Alonso, director general de Educación, Tecnología y Nuevos Negocios de Telefonía Media; José Sanclemente, consejero delegado del Grupo Zeta; Màrius Carol, director de Comunicación del Grupo Godó; Ignacio Santillana, director general para Nuevas Tecnologías y Telecomunicaciones de Prisa; José Manuel Lara Bosch, consejero delegado del Grupo Planeta; Nemesio Fernández-Cuesta, presidente de Prensa Española, S.A. y Pedro J. Ramírez, director del diario El Mundo.

Además de las comparecencias y las mesas redondas, el CAC ha contado con la colaboración especializada de expertos en derecho y comunicación, como Antoni Bayona, Profesor titular de derecho administrativo de la Universitat Pompeu Fabra; en INTERNET, como Núria Almirón y en planificación de programación televisiva, como Emili Prado, catedrático de la Universitat Autònoma de Barcelona.

También se ha consultado, entre la numerosa documentación existente, obras y trabajos específicamente vinculados con el tema, como la obra La televisió pública a l‚era digital, encargada por el Consell de l‚Audiovisual de Catalunya y dirigida por Miquel de Moragas y Emili Prado; los documentos Per una ràdio i una televisió pública al servei dels ciutadans, elaborado por el Consejo de Administración de la Corporació Catalana de Ràdio i Televisió; y el del Cercle d‚Economia sobre Quines televisions públiques volem i com les financem. Asimismo, se han tenido en cuenta las aportaciones del Dr. Josep Gifreu, Decanos de las Facultades de Ciencias de la Comunicación y otras autoridades y profesionales en las comparecencias ante la Comissió de Control de la CCRTV del Parlament de Catalunya pronunciándose sobre la reestructuración de la radio y la televisión públicas. Igualmente, se ha dispuesto del informe Cap a un nou marc legal de l‚audiovisual: les bases de la reforma i les seves implicacions en l‚ordre competencial, elaborado por un equipo dirigido por la Dra. Elisenda Malaret; también con los volúmenes de conclusiones de las anteriores jornadas celebradas en el Parlament de Catalunya sobre el mundo de las telecomunicaciones, el modelo y la financiación de las televisiones públicas en los años 1997, 1998 y 1999.

II. Panorámica general de las diferentes posibilidades de regulación e intervención pública en el sector audiovisual
Planteamiento general

El marco regulador de la radio y la televisión se ha construido tradicionalmente sobre el concepto de servicio público. Ésta fue una cuestión política legislativa que en el momento de la elaboración del Estatuto de la radio y la televisión se justificaba esencialmente por el interés del Estado en ejercer el control directo sobre la gestión de estos medios de difusión audiovisual en el argumento técnico de los límites del espacio radioeléctrico.

Pese a que la idea de servicio público y, más concretamente, el carácter monopolístico de la gestión de los medios, se cuestionó en base, sobre todo, a la iniciativa privada respecto a los derechos de expresión, difusión y información que se reconocen en el articulo 20 de la Constitución, aquella ha seguido perviviendo como centro explicativo del marco jurídico, a pesar de los cambios tecnológicos y sociales sufridos en los últimos años por los diferentes medios audiovisuales.

La emergencia de la televisión "privada" y de otras tecnologías (por cable, digital, etc.) no ha podido modificar por ahora de forma substancial la noción clásica de servicio público, a pesar de las incoherencias que se producen entre esta técnica jurídica y algunas reglamentaciones más recientes. Otro aspecto que también incide sobre esta cuestión es la diversificación de la televisión pública con la presencia de las televisiones autonómicas y unas competencias legislativas compartidas en este sector. Finalmente, otros aspectos capitales que deben considerarse son las normas comunitarias en la materia que han introducido, entre otros factores, una dialéctica de compatibilidad difícil entre el principio de libre competencia y la reserva monopolística del servicio público como consecuencia de la liberalización de actividades sobre el sector y también sobre la necesidad de redefinir el alcance y las condiciones de actuación y la financiación de las televisiones públicas en el nuevo contexto comunitario.

Los cambios que se han producido desde estas perspectivas han provocado la necesidad de reconstruir a fondo las bases jurídico conceptuales vigentes, en la medida que ya no responden en su mayor parte a la realidad del sector ni a los condicionantes europeos. La misma dispersión normativa existente, causada por un proceso de reacción sobre la marcha de las novedades tecnológicas, pero sin modificar el modelo de referencia, pone de relieve la existencia de contradicciones internas que sólo se pueden subsanar por la vía de una revisión general del marco normativo del audiovisual que sea suficientemente flexible y polivalente para dar respuesta a los diversos intereses que están en juego. Intereses que no pasan solamente por establecer los nuevos canales por los cuales se pueden producir las iniciativas de los diferentes operadores, sino también por dar respuesta a las exigencias de interés general que deriven de los sujetos afectados por la información y de los derechos de audiencia en general.

En este sentido, no se puede dejar de tener en cuenta que el concepto de servicio público no es el único instrumento jurídico apto para dar respuesta a las exigencias que debe cubrir un marco regulador del audiovisual, ya que también hay otras opciones, como el régimen de autorizaciones o licencias, (no utilizadas hasta ahora por la rigidez y el mantenimiento a ultranza de la noción de servicio público) que incluso podrían dar una respuesta mejor y más adecuada a las características técnicas actuales y a la diversificación de canales y vías de difusión.

Por este motivo y antes de analizar el marco actual y sus necesidades de reforma, se debe precisar cuáles son los instrumentos de intervención del legislador y de los poderes públicos en general, con el fin de conocer el marco potencial de opciones y conceptos jurídicos entre los que escoger después el o los que se adapten mejor a la realidad y problemática que ahora presentan los medios audiovisuales.

También debe precisarse que la definición de un nuevo modelo de servicio público de radio y televisión y, en general, del audiovisual, no ha de recaer necesariamente sobre una fórmula única de las que hasta ahora nos ha ofrecido el marco legislativo propio y comparado, y la doctrina. Es necesario recordar que en el marco constitucional existe un margen de configuración legislativa importante que permite plantear unas alternativas reguladoras o la combinación de varias instituciones de intervención clásicas. Por otra parte, está claro que este margen de opción configuradora también se tiene que situar en el contexto que supone para el Parlament de Catalunya la distribución de competencias que, en esta materia, se produce entre Estado y Generalitat, y sus consecuentes limitaciones.

A fin de establecer un marco general de referencia, pasaremos, enseguida, a exponer con carácter general las principales categorías doctrinales que definen las posibilidades de intervención pública en la ordenación y/o gestión de la materia, en un abanico que irá de una posición de mayor a menor intensidad, para acabar indicando, finalmente, cuáles de estas técnicas se pueden adecuar mejor a la realidad que hoy presenta el sector del audiovisual.

Las funciones públicas soberanas

En el ámbito del derecho público, la doctrina ha considerado que existen determinadas prestaciones o funciones sociales que, por su naturaleza, forman parte del núcleo esencial de la noción de soberanía del Estado y que, por lo tanto, deben de ser necesariamente ejercidas por éste, sin ninguna posibilidad de delegación o ejercicio simultáneo por parte de particulares.

Como ejemplos de estas funciones se ponen la defensa, la policía, la Administración de justicia, la política monetaria o las relaciones internacionales, entre otras. Se trata, pues, de actividades consubstanciales al ejercicio del poder público que no solamente permiten, sino que exigen, su actuación por órganos o instituciones públicos.

Sin embargo, este concepto tan estricto de reserva pública está sometido actualmente a un fuerte debate en la medida que la intervención privada ha ido siendo cada vez más presente en estos sectores o por la relativización del papel del Estado en un contexto cada vez más internacionalizado. La seguridad privada como fenómeno social nuevo amparado por ley es un ejemplo del primero y la política de defensa común, el arbitraje privado, el euro o la política internacional de la Unión Europea, son ejemplos del segundo.

Por otra parte, parece claro que la política audiovisual no se puede plantear desde este esquema que, en realidad, iría en contra de la lógica de su evolución presente. Como veremos a continuación, la técnica que se ha aplicado hasta el momento en este campo es la del servicio público, que conlleva un grado menor de intervención. De otro lado, no se pueden olvidar en ningún caso otros dos impedimentos muy claros: el marco normativo comunitario que es radicalmente incompatible con la idea de reserva pública; la propia Constitución que, en el articulo 20, configura unos derechos y unas libertades que también constituyen un límite claro para aplicar esta categoría al garantizar la intervención privada, aunque en el marco definido por la ley.

El servicio público

Si la idea de función pública soberana responde a la exigencia de una intervención directa y exclusiva del poder público en un ámbito determinado, la noción de servicio público implica un marco más flexible que parte de la titularidad y la reserva de la actividad en el poder público, pero haciéndolo compatible con la intervención de particulares mediante la técnica de la gestión indirecta del servicio (régimen de concesión, generalmente).

Uno de los principales problemas que plantea el uso de esta figura es el de determinar la capacidad de decisión sobre la configuración de un sector como servicio público. ¿Se trata de una opción absolutamente libre o limitada? En realidad, la doctrina ha intentado, con poco éxito, establecer criterios generales para determinar los requisitos que deberían concurrir para establecer un régimen de servicio público, llegando a la conclusión de que el marco constitucional es suficientemente amplio en este punto y de que, por lo tanto, se debe reconocer un margen de discrecionalidad importante (especialmente en la decisión legislativa) para que el Estado u otro poder público (p.e. una comunidad autónoma) asuma una competencia de servicio público. En esta decisión pueden apreciarse, pues, motivos amplios por razones técnicas, económicas o sociales.

Por lo tanto es difícil intentar una aproximación a la idea de servicio público pretendiendo definirla por razón de la "naturaleza" de unas actividades o prestaciones determinadas, especialmente cuando la Constitución intenta mantener la equidistancia entre el principio liberal de la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado (articulo 38) y el principio de que posibilita una intervención pública cuando permite que mediante una ley se puedan reservar al sector público recursos o servicios esenciales (artículo 128).

Esta regulación constitucional confirma el margen importante de opción política, a pesar de que no quiere decir que sea ilimitado cuando se trata de adoptar la medida más intervencionista. En este sentido, hay que decir que la aparente doble vía que permiten los artículos constitucionales mencionados también se puede ver limitada por la existencia de otros condicionantes derivados de la propia Constitución. Nuevamente es necesario recordar el muy importante significado que en este terreno tienen los derechos del artículo 20 de la Constitución u otros factores extraconstitucionales, pero igualmente condicionadores, que deriven del ordenamiento comunitario.

Como ejemplo más importante podemos destacar la evolución de la propia jurisprudencia constitucional en materia televisiva. Durante muchos años el Tribunal Constitucional ha aceptado la reserva al Estado que el legislador havia hecho de la televisión como "servicio público esencial". Pero, a partir de la importante Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1994, el Tribunal coloca un contrapunto o matiz muy importante en esta situación al considerar que la calificación de la televisión como servicio público no puede ser un pretexto para eliminar la creación libre y el funcionamiento de empresas privadas fruto de las libertades de expresión y comunicación, cuando determinadas tecnologías, por ejemplo la televisión local por cable, no hacen imprescindible un régimen de servicio público.

Este aspecto pone de manifiesto el equilibrio necesario que se debe producir entre la idea de servicio público y la iniciativa privada cuando estamos incidiendo sobre un ámbito en el que están en juego derechos y libertades fundamentales o el principio de libre competencia (en el caso del derecho comunitario).

Estas reflexiones ponen en evidencia la inercia que en nuestro régimen produce un concepto de servicio público basado en un contexto histórico y tecnológico que podría justificar su existencia en términos absolutos, tal como inicialmente reconoció el propio Tribunal Constitucional (STC 12/1982), pero que hoy está claramente aventajado. Por esta razón es totalmente necesaria la reconsideración de la idea de servicio público, o por lo menos de su alcance, ante la complejidad de medios actuales. Es evidente, por tanto, que el marco jurídico del audiovisual hoy no puede justificarse sólo en la idea clásica y excluyente del servicio público y tiene que encontrar soluciones diversas y más flexibles para acomodar todas las piezas constitucionales afectadas en un panorama más complejo.

Todo apunta, pues, a que la técnica del servicio público, con la consiguiente "publicatio" que comporta, deberá tener un espacio más limitado que el presente y quedar reservada especialmente a unos medios de difusión determinados (los que se definen precisamente como de titularidad pública), y eso comportará al mismo tiempo una verdadera redefinición de las funciones consideradas de servicio público, en un contexto en parte liberalizado. En este momento, la apertura de un marco con protagonismo creciente de la iniciativa privada y restricciones en la financiación de los medios públicos abre la posibilidad de redefinir, sobre unes bases nuevas, el alcance y la finalidad de un servicio verdaderamente público. Servicio que tiene que ser básicamente expresión del deber y la responsabilidad que asume el poder público de garantizar directamente unas prestaciones de interés general para los ciudadanos: pluralismo, formación, cultura, información y entretenimiento de calidad, etc.

Éste es, pues, un punto clave del sistema audiovisual a revisar que, además de la redefinición de los medios públicos, podría establecer unas bases del nuevo servicio público más flexibles en un doble sentido: en primer lugar, considerando el papel que han de desarrollar las comunidades autónomas y, en segundo lugar, contemplando la posibilidad de admitir fórmulas más flexibles de gestión en un régimen de obligaciones y contenido de servicio público.

Especialmente importante es la presencia de las comunidades autónomas que no se puede considerar solucionada en la filosofía que hasta hoy ha inspirado el Estatuto de la radio y la televisión y la legislación complementaria. La lógica del servicio público estatal y la consideración de los terceros canales como un derecho de concesión solamente se entienden en un marco legal elaborado en un momento aun muy incipiente del desarrollo autonómico y que necesariamente debe rectificarse para reconocer a las comunidades autónomas un espacio para definir y decidir cómo gestionar el servicio público propio.

Los servicios públicos virtuales o impropios

Coincidiendo con la crisis del concepto de servicio público y los procesos de liberalización de actividades, la doctrina ha ido perfilando una nueva categoría para diferenciar las actividades administrativas estrictamente de servicio público, de un conjunto de actividades prestadas directamente por personas privadas, pero que ofrecen, respecto a las características del régimen jurídico al que están sujetas, similitudes importantes con el marco regulador de los servicios públicos.

En estos casos falta el elemento de la "publicatio" o reserva estatal que es la nota característica básica de la noción de servicio público, pero tienen lugar una serie de elementos en la configuración normativa de la actividad que pueden determinar una situación de intervención muy intensa por parte del legislador y de la propia administración.

Este régimen de intervención se justifica con la afectación del interés público general que puede tener la actividad, tanto en sentido positivo (beneficios para la colectividad) como en sentido negativo (potencial perjudicial para la colectividad). Por este motivo, su ejercicio queda sometido, en primer lugar, a una regulación amplia y detallada y, en segundo, a mecanismos de control, supervisión y, incluso, de planificación por parte de la Administración pública. Este régimen de intervención además puede limitar la cantidad de prestadores y prever obligaciones positivas, también conocidas como obligaciones de servicio público o de servicio universal. Evidentemente, para que se den todas estas características, también es preciso que la actividad en cuestión tenga un impacto sobre la generalidad de los ciudadanos.

Ante un contexto como éste, algún sector doctrinal utiliza la categoría de servicio público "virtual" o "impropio", expresión que da a entender que, a pesar de la ausencia de una reserva estatal del servicio, el régimen jurídico en el que se encuentra el particular queda muy asimilado a la típica situación del régimen de concesión como forma de gestión indirecta de un servicio público. Los ejemplos más típicos serían los servicios de enseñanza o sanitarios de titularidad privada, pero que se prestan en régimen de concierto o de subvención pública.

No obstante, este intento de categorización jurídica autónoma entre el servicio público y la actividad de mera ordenación también ha recibido críticas porqué se entiende que lo que hay es un régimen de ordenación del sector especialmente intenso, que acompaña al que tradicionalmente se ha considerado como actividad administrativa de limitación o de policía y que, en menor o mayor grado, condiciona al ejercicio de la mayoría de derechos de los particulares cuando pueden incidir sobre el interés general.

Evidentemente, lo que aquí nos interesa no es el debate teórico y doctrinal, sino simplemente poner de manifiesto que existe una vía alternativa a la del servicio público para incidir de forma notable en las actividades privadas cuando éstas se refieren a una materia o sector (en este caso el audiovisual) en el que se ven implicados muchos y importantes elementos de interés general. El ejercicio del propio derecho a la información, pero, a la vez, su límite de "veracidad", el impacto que los medios pueden tener sobre esferas de formación de la ciudadanía o la necesidad de garantizar la protección de derechos y colectivos, constituyen algunos de los ejemplos más claros de la existencia de un núcleo importantísimo de valores y principios democráticos, cuyos respeto y buen cumplimiento recaen en gran parte en los medios de comunicación.

Ello quiere decir que, en este caso, se dan los elementos suficientes para utilizar el concepto de servicio público virtual para articular sobre él una parte de la nueva regulación del audiovisual, especialmente a partir de cualquier reducción que pueda tener la aplicación del servicio público solamente en los medios de titularidad de los poderes públicos.

La ordenación de las actividades privadas

Para acabar la exposición general de las técnicas de intervención administrativa sobre las actividades privadas, hay que referirse a la figura clásica de la actividad de policía o limitación, que es la que justifica, en realidad, la mayor parte del derecho administrativo como el que condiciona el ejercicio de gran parte de los derechos particulares. La lógica de esta forma de intervención es muy simple, puesto que deriva de la idea que no hay ningún derecho de contenido ilimitado y de la necesidad de que durante su ejercicio se respeten los otros derechos y los intereses generales de la comunidad.

El recordatorio de esta fórmula de intervención -que, además, es la menos invasora desde la perspectiva del particular- resulta conveniente en un momento en el que las corrientes liberalizadoras y desreguladoras parece que quieren deslegitimarla. El mismo marco constitucional no solamente permite al legislador condicionar el ejercicio de los derechos en pro del interés general, sino que, incluso, contiene mandatos inequívocos en esta dirección: la protección de la intimidad, el derecho a obtener una información veraz, la protección de la información, el acceso a la cultura, etc. Por otra parte, también cabe considerar que el margen de opción que la Constitución deja al legislador en cuanto a su decisión de configuración o regulación legal, es necesariamente amplio, en la medida que la Constitución es, por su naturaleza, un marco flexible que permite el pluralismo y que el poder legislativo també es, por naturaleza, un poder que permite escoger entre varias opciones de regulación.

La existencia, pues, de este margen de ordenación legal del sector audiovisual es innegable, en unas exigencias mínimas que justifiquen la intervención pública, reguladora y administrativa, para la concurrencia de intereses públicos que se deben proteger, una cobertura suficiente sobre la base del principio de legalidad (definición por norma en rango de ley del régimen de limitación) y una relación de proporcionalidad entre la intensidad de dicha intervención, los intereses públicos en juego y el contenido mínimo de los derechos garantizados por la Constitución.

En cuanto a las medidas en las que se puede concretar este tipo de intervención, está claro que la ley puede llegar a establecer límites o condiciones del ejercicio de los derechos o incluso delimitar cuál es su contenido normal o cuál el ordinario, así como establecer deberes u obligaciones. En este marco hay un gran abanico de posibilidades como por ejemplo la reglamentación de las actividades, la sujeción a autorizaciones previas, la imposición de cargas o prestaciones, etc. Al mismo tiempo, resulta evidente que este régimen supone una "administrativización" del sector ordenado donde, además del papel inicial que juega el legislador, después se abre la puerta a una intervención de la Administración como garante del cumplimiento de la ley y con potestades sancionadoras en caso de incumplimiento.

Situadas estas reflexiones en el ámbito de los medios audiovisuales, adquieren especial relieve cuando el eje central que ha supuesto la doctrina del servicio público resulta insuficiente para ordenar un conjunto de actividades diversas, muchas de las cuales ya tienen hoy un componente mucho más liberalizado. Debe considerarse que la noción de servicio público no es la única garantía posible de los intereses generales, puesto que el ordenamiento ofrece otras opciones válidas y más ajustadas a la nueva realidad audiovisual.

Es aquí precisamente donde conviene tomar un enfoque diferente de la gestión pública de la actividad de radio y televisión, y observarla desde otra perspectiva, también colectiva, como la de los derechos de audiencia de los ciudadanos. Derechos que también pueden ser protegidos por la vía de la regulación de las actividades liberalizadas que imponga límites y obligaciones respetuosos con el contenido esencial de la libertad de expresión, y siempre que es dirijan a garantizar el derecho de los ciudadanos a una programación que cumpla satisfactoriamente los requerimientos de objetividad, de pluralismo, de formación o de nivel cultural.

La experiencia del marco normativo vigente demuestra que la aplicación de la idea de servicio público no ha sido suficiente para cumplir adecuadamente estos objetivos, probablemente por el encaje forzado que ha tenido esta técnica a partir de la apertura hacia la gestión privada y tecnologías audiovisuales nuevas que difícilmente son compatibles con ella. El reto es, por lo tanto, saber utilizar de cara al futuro las diferentes opciones posibles en un escenario final que deberá ser flexible y combinar varias modalidades interventoras fruto de la propia heterogeneidad que presenta el sector audiovisual.

Como señala la Comunicación de la Comisión europea sobre los principios y las directrices de la política comunitaria en el sector audiovisual en la era digital, la revolución digital no pone en entredicho la necesidad de que la política audiovisual determine los intereses generales pertinentes y, cuando proceda, los proteja a través de la legislación.

III. El marco competencial en materia de radio y televisión y las posibilidades de evolución

El marco competencial (Constitución y Estatuto de autonomía)

De acuerdo con lo establecido en el artículo 149.1.27 CE, el Estado dispone de competencia para establecer las "normas básicas" del régimen de prensa, radio y televisión, sin perjuicio de las facultades de desarrollo normativo y ejecución que correspondan a las comunidades autónomas.

En función de esta previsión constitucional, el Estatuto de Autonomía de Cataluña ha asumido, en el artículo 16.1, estas competencias, aunque condicionadas a los "términos y casos establecidos en la ley que regule el Estatuto Jurídico de Radio y Televisión". Este condicionante no es intrascendente, porque, como ha destacado la doctrina, la redacción estatutaria resulta en principio más limitadora de la competencia de la Generalitat de lo que era estrictamente necesario según la Constitución. En efecto, a diferencia de lo que ocurre normalmente en el esquema competencial bases-desarrollo, en el que esta segunda función no deriva propiamente de la ley estatal sino directamente de la Constitución y el Estatuto, en el caso del artículo 16.1 EAC no cabe duda que se atribuye a la ley estatal una función de delimitación de competencias.

Ello puede comportar, en principio, mayor protagonismo del legislador básico, pese a que el mismo margen de decisión que queda en sus manos también podría utilizarlo en un sentido favorable al espacio de actuación de la Generalitat. Por lo tanto, a pesar de que aparentemente del redactado estatutario se deduce una voluntad de sujetar más la competencia autonómica en el marco legislativo estatal, lo cierto es que eso a la práctica dependerá de cuál sea la opción legislativa que finalmente se adopte. Y entre estas opciones también cabe la posibilidad de contemplar la ley estatal como una auténtica ley "marco", con una remisión importante en el campo de juego de la decisión legislativa autonómica.

El segundo aspecto a considerar del marco competencial es la previsión del apartado 3 del mismo artículo 16 EAC, según el que la Generalitat puede "regular, crear y mantener" su radio y televisión. Pero esta facultad está condicionada de nuevo por dos matices importantes: primero, por el encaje que ha de tener en el marco de la normativa estatal al que antes nos hemos referido; y segundo, por el mecanismo reduccionista que supone la disposición transitoria octava del EAC cuando precisa que la aplicación de lo que prevé el artículo 16.3 "supone que el Estado otorgará en régimen de concesión a la Generalitat la utilización de un tercer canal, de titularidad estatal, que hay que crear especialmente para emitir en el territorio de Cataluña, en los términos que prevea dicha concesión".

A diferencia del supuesto anterior, este límite es más intenso en la medida que presupone que la Generalitat no puede ser titular, sólo concesionaria de su radio y televisión. Sin embargo la aplicación estricta de esta disposición transitoria puede flexibilizarse considerablemente debido al notable cambio de escenario fáctico y tecnológico que se ha producido en estos últimos veinte años de vigencia del Estatut.

Las consecuencias competenciales de la definición de la radio y la televisión como servicio público de titularidad estatal

Como es sabido, el Estatuto de la radio y la televisión declaró y configuró estas actividades como un servicio público estatal. Esta calificación, hecha además en términos generales, no ha resultado intranscendente desde la perspectiva de la distribución de competencias. Cuando el Estado tiene la competencia para dictar las bases de la regulación de una materia, debe entenderse que se ha de limitar únicamente a establecer una parte de la regulación ˆla básica o esencial- dejando el resto de la definición del marco normativo y también su ejecución a la competencia autonómica.

La situación cambia, sin embargo, cuando este marco básico incluye la declaración de una actividad como servicio público y, además, atribuye su titularidad al Estado. Ello puede propiciar, como así ha sucedido, que como consecuencia de esta reserva el Estado sea también competente para ejercer la totalidad de las potestades públicas, permitiendo sólo una eventual gestión autonómica en concepto de concesionario.

Puede decirse, en consecuencia, que la reserva estatal de servicio público de la radio y la televisión efectuada por la Ley 4/1980 ha distorsionado completamente el juego de la competencia en principio articulada en el plano bases-despliegue legislativo y ejecución, lo cual permite afirmar que la revisión de esta declaración tan amplia de servicio público estatal constituye un elemento capital para modificar el margen de decisión del que dispone actualmente la Generalitat.

La importancia de esta cuestión se refleja en la propia jurisprudencia constitucional cuando se ha visto obligada a flexibilizar las consecuencias estrictas que derivan de la noción de servicio público estatal para dar más espacio competencial al artículo 16.1 EAC. Así, si bien es verdad que no ha aceptado que las comunidades autónomas puedan ser concedentes en materia de televisión, lo ha admitido, en cambio, en el caso de las emisoras de radio de frecuencia modulada (STC 26/1982). De hecho, el mismo legislador estatal también se ha visto obligado posteriormente a modificar esta rigidez, como lo demuestra la Ley de televisión local por ondas terrestres, cuando atribuye a las comunidades autónomas la competencia para otorgar las concesiones.

 
La competencia estatal sobre telecomunicaciones

El mundo audiovisual no se puede contemplar solamente desde la perspectiva de la actividad o los contenidos, sino también desde la vertiente de su apoyo técnico. Actividad comunicacional y apoyo técnico son, pues, dos elementos interrelacionados con consecuencias sobre el sistema competencial. Esta interrelación exige tomar en consideración no solamente el título competencial del artículo 149.1.27 CE (régimen de los medios de comunicación), sino también el apartado 21 del mismo precepto constitucional, que reconoce al Estado la competencia en materia de telecomunicaciones.

No es fácil determinar cuál es el juego de un título competencial y el de otro, sobretodo cuando el propio Tribunal Constitucional no ha establecido hasta ahora unas reglas claras al respecto. Sí se puede decir, sin embargo, que el título competencial sobre telecomunicaciones ha tenido mucha fuerza en un momento inicial para justificar una centralización importante debido al carácter limitado del dominio público radioeléctrico. Ahora bien, la aparición de nuevas tecnologías de la comunicación ha posibilitado que se flexibilice notablemente este espacio con la diversificación de las posibilidades y las técnicas de comunicación.

Como es sabido, todo ello ha abierto la puerta hacia una liberalización muy importante del sector de las telecomunicaciones, con lo cual se presenta hoy un resultado aparentemente paradójico: por una parte, el apoyo técnico que estaba en la base de la "publicatio" se ha liberalizado y tiene más características privadas que públicas, mientras que, por la otra, la actividad de radiodifusión y televisión continua anclada aún en una concepción tradicional de servicio público.

La interpretación de las competencias en el nuevo contexto tecnológico

Esta evolución de la política sobre telecomunicaciones, con la emergencia de nuevos medios como la radio y la televisión digitales, la televisión por cable o la televisión por satélite, pone de relieve una realidad que viene marcada por dos características básicas como son la disminución de la escasez de las vías de telecomunicación y la liberalización subsiguiente, lo cual constata que el mercado ha substituido al Estado en la materia del artículo 149.1.21 CE, pero queda aún el carácter público ˆy estatal- en la materia del artículo 149.1.27 CE.

Este hecho no solamente posibilita, sino que obliga a introducir cambios legislativos sobre el sector audiovisual, especialmente para adecuar mejor el juego Estado-comunidades autónomas al esquema bases-despliegue, que supone la continuidad del servicio público estatal como paraguas de intervención.

En este sentido, cabe decir en primer lugar que las previsiones estatutarias antes citadas no son obstáculo importante para esta evolución. La remisión que hace el artículo 16.1 EAC al Estatuto de la radio y la televisión puede suponer en teoría una ampliación de las bases estatales, pero ello no ha de ser necesariamente así, puesto que, de hecho, dependerá de lo que determine la propia legislación básica.

Por otra parte, el obstáculo que aparentemente constituye el régimen de "concesión" sobre los medios propios a los que se refiere la disposición transitoria octava del EAC se puede soslayar con el mismo carácter transitorio que tiene la norma y, sobretodo, por la aplicación del principio del legislador "coherente" en caso de modificación de las bases sobre las que se construye la lógica legal. Si admitimos que el Estado tiene competencia para establecer las bases del modelo, también tenemos que admitir que las puede modificar. Y la calificación de la radio y la televisión como servicio público estatal -o incluso como servicio público- se sitúa dentro el margen de opción que tiene, dado que evidentemente no representa una exigencia constitucional, como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en la STC 127/1994. Por lo tanto, si el Estado modificara esta calificación y los medios ya no fuesen considerados como un servicio público "estatal", la solución concesional de la disposición transitoria llegaría a ser inaplicable por incompatibilidad con el nuevo diseño legal.

Debe remarcarse, pues, que la abundancia actual de medios de televisión y reproducción disminuye la importancia de la reserva al Estado del dominio público radioeléctrico y que, además, la evolución tecnológica ha llevado a una liberalización y privatización en el campo de las telecomunicaciones que introduce una dirección diferente a la técnica de servicio público.

Este hecho permite resolver la confusión conceptual que se ha producido en el ámbito competencial entre la radiotelevisión y las telecomunicaciones y el perjuicio que ha supuesto para la capacidad de decisión autonómica el carácter de competencia exclusiva del Estado de las telecomunicaciones. En este nuevo marco más liberalizado, las competencias sobre la radio, la televisión y, en general, sobre el audiovisual pueden ampliarse notablemente, puesto que no están sujetas a los condicionantes tecnológicos justificativos de la reserva estatal.

En cuanto a los medios propios de radio y televisión no seria necesaria una competencia específica para su gestión. Las competencias culturales y autoorganizativas de la Generalitat serían suficientes para crear y gestionar estos instrumentos si no hubiera los límites derivados de una legislación estatal que hoy ya queda atrás.

En consecuencia, sería posible un diseño parecido al que se aplica en el sistema alemán. Se considera que la configuración del régimen de la radiotelevisión corresponde a los länder, dado que incluye los aspectos organizativos, procedimentales y de contenidos reconducibles a las competencias culturales, mientras que la competencia federal sobre telecomunicaciones sólo cubre los aspectos técnicos de la transmisión de la señal. Este esquema también se ha extendido a los medios multimedia, donde la competencia de los länder abarca hasta la protección de los derechos y bienes constitucionales, con la capacidad consiguiente de establecer límites a la libertad de transmisión de los contenidos.

Como indican las conclusiones del capítulo 3, sección 2, de la Comunicación de la Comisión europea sobre principios y directrices de la política comunitaria en el sector audiovisual en la era digital, la reglamentación de los contenidos audiovisuales tendría que separarse de la infraestructura de comunicaciones.

La situación expuesta permite reconsiderar globalmente el marco normativo desde una perspectiva más favorable a los intereses de la Generalitat de Catalunya. No obstante, no hay que perder de vista que el proceso de liberalización que permite este viraje tiene, en contrapartida, un efecto limitador que deriva de la privatización en el campo de las telecomunicaciones, con una ampliación de posibilidades y ofertas tecnológicas que hoy saltan las fronteras estatales y también con un derecho europeo que limita las posibilidades de poner obstáculos a la recepción de emisiones externas.

La línea a seguir parece que debe basarse, por lo tanto, en la reconsideración de la técnica del servicio público en un nuevo marco normativo global que, pese a los condicionantes impuestos por la liberalización en el sector, también pueda asegurar la adecuada cobertura de los intereses generales especialmente en cuanto a los contenidos y al cumplimiento de unas cargas de servicio público.

Alternativas a la situación competencial actual

A partir de las consideraciones anteriores, se podría plantear una aplicación diferente de las reglas de distribución competencial -sin necesidad de reforma constitucional y estatutaria- que diera como resultado una ampliación importante de la capacidad de decisión política y administrativa sobre la base de los tres elementos siguientes:

 Adaptar la situación en función de un auténtico esquema bases-desarrollo.

 Replantear el alcance del concepto de servicio público (estatal y propio de la Generalitat).

 Definir un ámbito de ordenación de las actividades privadas adecuado a las nuevas tecnologías con poderes de policía y determinadas cargas de servicio público.

Evidentemente, esta propuesta de mejorar el escenario competencial se podría justificar con la necesidad y urgencia de una reconsideración global del sector en el ámbito legislativo dentro de lo que tendría que ser una nueva regulación-marco del audiovisual como la que se sugiere a lo largo de este estudio.

En cuanto al primer aspecto, debería recuperarse, con la máxima intensidad posible, la idea de que las normas básicas estatales (en este caso las del artículo 149.1.27) sólo tendrían que constituir un marco jurídico que contemplara los principios y las reglas esenciales de la ordenación del sector. Y ello significa que habría que dejar espacio al desarrollo legislativo de la Generalitat con un margen suficiente de opción para definir una política propia sobre el sector. Por último, la lógica de esta suerte de competencias también debería ser la de dejar al ámbito autonómico el ejercicio de las funciones ejecutivas, salvo en supuestos muy concretos y excepcionales.

No hay que olvidar que en el caso de la radio y la televisión las reservas establecidas han sido justificadas hasta ahora por la escasez de frecuencias; pero a medida que este problema disminuye, pierde intensidad justificadora. Por lo tanto, el Estado podría limitarse a dictar unas normas básicas de auténtico carácter "principal".

Por otro lado, el espacio de desarrollo legislativo sobre la radiodifusión y la televisión (artículo 16.1 EAC) combinado con las competencias culturales, también podría justificar la imposición de cargas o misiones de servicio público en relación con los diferentes medios para la protección o el fomento de los derechos de la audiencia, especialmente en cuanto al pluralismo lingüístico, cultural y territorial.

Por lo que respecta al servicio público, se podría superar la dependencia actual que deriva de su carácter general y del régimen de concesión previsto en la disposición transitoria octava EAC y en la Ley reguladora del tercer canal de televisión. La Generalitat podría tener sus medios como servicio público propio en el sentido más amplio posible que permite el artículo 16.3 EAC, con capacidad de opción por un sistema de gestión indirecta, actualmente prohibida a las televisiones autonómicas analógicas, de acuerdo con lo que hoy por hoy impone la Ley del tercer canal de televisión. También permitiría la competencia de la Generalitat sobre las televisiones privadas y las emisoras radiofónicas de onda media, con sede en Cataluña, sin perjuicio de un mecanismo de harmonización con el Estado, en caso de que fuera necesario, para otorgar las frecuencias. Evidentemente, todas estas posibilidades dependerán de los métodos de transmisión: las competencias estatales podrán ser importantes en las emisiones radiofónicas de onda media o en la televisión por ondas hertzianas convencional, pero lo serán menos en los supuestos en los que se multipliquen los canales y se facilite una regionalización. El caso de la televisión digital y del cable son buenos ejemplos de ello.

Finalmente, la propia multiplicación de los medios de transmisión pone de relieve un nuevo escenario en cuanto a las posibilidades de regular los contenidos. Como se ha expuesto anteriormente, la competencia no ha de ir unida necesariamente en este aspecto a la de las telecomunicaciones, sino a la capacidad normativa sobre la actividad de difusión, reforzada por otras competencias como las de cultura o publicidad, por ejemplo. De acuerdo con ello, la Generalitat podría tener un importante protagonismo en la ordenación del sector (régimen de concesiones o autorizaciones, según sea el caso), en el establecimiento de límites y obligaciones exigidos por el interés general (incluidas las cargas de servicio público), así como en el ejercicio de las funciones ejecutivas derivadas de este régimen legal, respecto de los cuales el Consell de l‚Audiovisual de Catalunya debería ocupar un lugar fundamental como autoridad reguladora independiente.

IV. Los servicios de radiodifusión y televisión: configuración inicial del sistema y evolución posterior

La configuración inicial del sistema: Estatuto de la Radio y la Televisión.

La Constitución de 1978 consagra los derechos y las libertades fundamentales y, en concreto, la libertad de expresión y la libre difusión de ideas, opiniones y pensamientos, y el derecho a recibir y a comunicar información veraz a través de cualquier medio de difusión, y cuyo ejercicio está directamente relacionado con la posibilidad de crear y utilizar medios de comunicación y de difusión.

Asimismo, la Constitución establece que la ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquiera entidad pública, y garantizará el acceso a estos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y las diferentes lenguas de España.

En este marco constitucional, en el año 1980 se aprueba el Estatuto de la Radio y la Televisión (ERTV), en el que se establecen dos premisas fundamentales: la declaración de la televisión como servicio público esencial y la reserva para el Estado de la titularidad de este servicio (artículo 1.2). Además, el Estado se reserva la gestión directa del servicio a través de un ente de naturaleza pública (RTVE) y prevé otorgar concesiones a favor de otras entidades públicas, las comunidades autónomas.

Nos centraremos en los dos aspectos apuntados: titularidad estatal del servicio y servicio público, que configuran un sistema de monopolio de este medio de comunicación, tanto por lo que respecta a la iniciativa para la creación y puesta en funcionamiento del medio, como también en relación con los contenidos.

El modelo de televisión que configura el ERTV es un modelo de televisión pública organizado por el Estado y controlado por éste, tanto de forma centralizada en relación con otros centros de poder (comunidades autónomas, a las que se reconocen únicamente facultades de gestión, o corporaciones locales, cuyas potestades no se reconocen hasta mucho después, en el año 1995), como también, y muy especialmente, ante la iniciativa privada.

La reserva para el Estado de la titularidad del servicio y de la gestión directa son una clara manifestación del legislador a favor de una televisión pública vinculada y controlada por él. Esta opción requiere, por lo tanto, la definición del interés público a cuyo servicio se realiza la reserva.

La justificación que proporciona el ERTV se basa en un elemento físico: el apoyo tecnológico de difusión para la televisión son las ondas terrestres, que ofrecen unas posibilidades de utilización limitadas. La naturaleza de dominio público de este apoyo, así como el carácter limitado del acceso de su uso, son los bienes jurídicos a proteger a través del servicio público estatal.

Más allá del apoyo tecnológico, el ERTV establece unos principios que afectan el contenido del servicio público, pero no define las funciones que tiene que cumplir el titular del servicio o su gestor para garantizar el interés público que se pretende proteger con la reserva.

La evolución del modelo. Las televisiones privadas

Esta visión legal de la televisión es contestada desde sus inicios por el sector privado, que traslada la discusión al Tribunal Constitucional. El debate sobre el reconocimiento de un derecho a crear medios de comunicación y, más concretamente, televisiones privadas, da lugar a varios recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional. La argumentación del sector privado que impulsa la creación de nuevos medios de comunicación, básicamente televisiones de carácter privado, se basa en considerar que los derechos fundamentales a la información y a la libertad de expresión, reconocidos y protegidos por la Constitución de 1978, incluyen el derecho a crear medios de comunicación, frente al sistema de monopolio estatal regulado en el Estatuto de la radio y la televisión.

La doctrina constitucional inicial reconoce claramente la relación entre el derecho individual de comunicar y recibir información veraz, y la liberta de expresión con la libre formación de la opinión pública, que incluye el derecho a crear medios de comunicación. Se trata de un derecho de libertad ante el poder y común a todos los ciudadanos. Asimismo, el Tribunal establece que el legislador ha de realizar una acción positiva para posibilitar este derecho. No obstante, el Tribunal Constitucional afirma que este derecho no es automático o inmediato, sino que su ejercicio queda sometido a unos límites:

 El respeto al principio de igualdad de todos los ciudadanos en cuanto a la creación del medio.

 La escasez del apoyo tecnológico que sirve para la difusión de la televisión, que sólo admite un número limitado de canales.

 El carácter de bien de dominio público del apoyo físico, el espacio electromagnético, cuyo uso se somete a un régimen jurídico específico.

 El cumplimiento de la normativa internacional sobre televisión por ondas terrestres.

Estos límites suponen a la práctica el no-reconocimiento del derecho y son los que justifican, en opinión del Tribunal, la intervención estatal y el régimen de monopolio previsto en el Estatuto de la radio y la televisión.

En posteriores sentencias, el Tribunal matiza las anteriores afirmaciones, en el sentido de que las limitaciones señaladas imponen al legislador la necesidad de una actuación positiva, condición imprescindible para el ejercicio del derecho a crear el medio. La declaración de la televisión como servicio público no es imprescindible, es una opción que posee el legislador.

También la jurisprudencia constitucional subraya el hecho de que la Constitución de 1978 no impone ni impide la existencia de una televisión privada. Se trata de una opción posible pero, en todo caso, es una opción política, no jurisdiccional.

Finalmente, en el año 1988 es regula la televisión privada. Se mantiene la declaración de servicio público esencial de titularidad estatal de la televisión, pero se regula la gestión indirecta del servicio mediante concesión. En aquel momento aún es válido el argumento de la escasez del medio de difusión y se autorizan sólo tres canales de televisión privada de alcance estatal, que se otorgan por concurso público: dos en régimen abierto y uno en régimen de pago.

La aparición de la televisión privada, por otra parte, afecta directamente a la conceptualización de la televisión como servicio público. La gestión indirecta por empresas privadas pone de manifiesto el contenido económico del servicio público que permite su explotación y, por lo tanto, una doble finalidad: la prestación del servicio, vinculada al ejercicio de los derechos fundamentales expuestos anteriormente, pero también la obtención de un beneficio económico. Esta finalidad comercial o mercantil tiene un efecto inmediato sobre los contenidos y la programación.

Ante la televisión gestionada por empresas privadas, es preciso buscar los elementos que identifican y justifican la coexistencia de una televisión gestionada directamente por poderes públicos. En este sentido, hay que destacar que la televisión de gestión pública tiene una finalidad específica: la prestación de un servicio público. La financiación de este servicio con fondos públicos encuentra su justificación en la ausencia de finalidad lucrativa. Esto también habría que reflejarse de forma inmediata en los contenidos y la programación de este servicio, de manera que más que una ausencia de finalidad lucrativa se convirtiera en una garantía de respeto, protección y fomento para con los bienes o valores jurídicos superiores. Por otra parte, el servicio se debe prestar de acuerdo con el principio de objetividad (artículo 103 de la Constitución).

La identificación de estos valores jurídicos y su protección así como la garantía de independencia y neutralidad del gestor público ante el interés estrictamente particular del gestor privado y, muy especialmente, del beneficio económico, son algunos de los principales elementos que pueden abonar la coexistencia de una gestión directa pública con una gestión indirecta privada.

Las otras modalidades de televisión desde la perspectiva del servicio público en los nuevos escenarios

La limitación física del medio o base de difusión como justificación de la declaración de servicio público esencial de televisión se va desvaneciendo a medida que surgen nuevos medios tecnológicos: el cable, el satélite y las plataformas digitales, que abren nuevas posibilidades de difusión. Esto tiene una gran incidencia en el monopolio estatal sobre la creación de televisiones y en la forma de intervención pública en el sector, modificando la organización y los servicios de los operadores.

Tanto el legislador como el constitucional son sensibles a la aparición de estos nuevos medios de difusión y a los cambios que se derivan de éstos.

En el año 1994, el Tribunal Constitucional inicia un cambio en sus posiciones, indicando que el concepto de servicio público no es una etiqueta que identifique un determinado régimen jurídico de la televisión, no es un concepto unívoco, dado que el uso de bases de difusión diferentes puede provocar tratamientos jurídicos diferenciados, y que el argumento de la escasez del medio físico ya no es válido.

Un año después, se regula la televisión local por ondas terrestres y por cable. Debemos subrayar que la televisión local por cable se regula después de que el Tribunal Constitucional denunciara la pasividad del legislador estatal y, dando un giro a sus posiciones, estimara un recurso d‚amparo y reconociese el derecho a emitir televisión local por cable. Sobre esta cuestión, hay que hacer especial hincapié en el papel importante que ha tenido la jurisprudencia constitucional en el reconocimiento de las televisiones locales por cable, estableciendo que el legislador estatal no puede diferir más allá de lo que es razonable y sin motivos que lo justifiquen la regulación de una actividad que afecta directamente a un derecho fundamental.

También en el año 1995 la legislación sobre ordenación de las telecomunicaciones excluye la emisión de televisión por satélite de la noción de servicio público.

La evolución legislativa que se inicia con el reconocimiento de las televisiones privadas en el año 1988 y con las posteriores leyes reguladoras de la televisión por cable y por satélite está marcada, además, por la aproximación de normativas entre las telecomunicaciones y la televisión, proceso que se consolida el 1995, y la redefinición de la televisión como servicio de difusión, y que se caracteriza por la aplicación del principio de competencia y la liberalización del sector.

La utilización de nuevos aportes, como el satélite, el cable o las plataformas digitales terrestres y las posibilidades prácticamente ilimitadas de transmisión y difusión de datos que ofrecen, obligan a buscar nuevos elementos que justifiquen la intervención pública y el mantenimiento de estos sectores en la órbita del servicio público.

La Televisión Digital Terrenal (TDT) establece el nuevo escenario donde actuarán las televisiones pública y privada en el futuro. La TDT se debe entender como un elemento estructural estratégico para nuestra sociedad. Su potencial en el ámbito de la formación y de la interactividad la convierten en un claro espacio comunicativo de servicio público y, en este sentido, el Parlament de Catalunya tendría que aprovechar la evolución de la televisión convencional en la TDT para impulsarla como tal.

La TDT supone un notable enriquecimiento de las posibilidades comunicativas para Cataluña:

-permitirá racionalizar el espectro radioeléctrico y aprovechar mejor nuestros recursos comunicativos.

-permitirá ampliar la oferta y aumentar la pluralidad informativa de los medios de comunicación.

-creará un modelo de comunicación sostenible, capaz de mejorar la relación entre sector público y privado con las nuevas características de emisión y recepción.

-fomentará acuerdos entre sector público y privado, dado que la puesta en funcionamiento de la red de acceso implicará fuertes inversiones.

-incorporará a los ciudadanos a los nuevos escenarios de la digitalización, lo que impulsará la capacitación en el uso de las nuevas tecnologías.

-comportará un nuevo modelo de comunicación de gran alcance social que permitirá corregir disfunciones actuales en materia de telecomunicaciones.

Por otra parte, la aproximación de normativas en el ámbito de las telecomunicaciones y la televisión y la ampliación de las posibilidades de difusión de sonido y imágenes a través de los nuevos soportes han generado una multiplicidad de servicios complementarios que pueden ofrecer los gestores, tanto públicos como privados. En el ámbito de la gestión, por lo tanto, también se han producido cambios significativos al coexistir y competir en el mercado gestores públicos y privados.

Ahondando en esta línea, también cabe señalar que la audiencia de algunas televisiones actuales no está limitada por el territorio. En consecuencia, los servicios de televisión se dirigen a una pluralidad o universalidad de audiencias, dentro y fuera de los límites territoriales de los estados.

La adjudicación de servicios de televisión por cable o por satélite a favor de gestores públicos, la redefinición del concepto de televisión que contiene la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones y la aplicación de los principios de eficacia y de competencia en las empresas públicas que gestionan estos servicios, ha tenido también un impacto en la vertiente organizativa de algunas empresas públicas. Resulta necesario, por ende, aplicar el principio de transparencia en la financiación.

El impacto de la normativa europea en materia de televisión

El derecho comunitario incide en el servicio de televisión a través de dos aspectos: las directrices relativas a la televisión como vehículo de política cultural, y los principios de liberalización y libre competencia, que afectan tanto al régimen jurídico de prestación del servicio de televisión como a la financiación pública de este servicio.

Sobre la primera cuestión, es preciso decir que la televisión tiene un papel relevante como instrumento de la política cultural de los estados europeos. Es un vehículo de comunicación de masas y de formación de la opinión pública. En consecuencia, ante la posición de la Comisión europea favorable a la libertad de prestación de servicios y a la liberalización de las telecomunicaciones, los estados miembros han opuesto resistencia a la aplicación de estos principios en la televisión y han justificado el tratamiento separado de este medio de difusión.

Las cuestiones conflictivas en el ámbito comunitario han sido, básicamente, la configuración de la televisión como servicio y, por consiguiente, la aplicación a este servicio de la libertad de prestación y la supresión de restricciones, de acuerdo con el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, y las limitaciones y prohibiciones que aplican los estados en materia de publicidad por televisión. El Tribunal de Justicia comunitario ha tenido ocasión de pronunciarse sobre estas cuestiones, señalando la naturaleza de servicio de la difusión televisiva (no del soporte técnico, películas, equipos técnicos y otros productos que se consideran mercancías), y la posibilidad de establecer restricciones en defensa del interés general, siempre que éstas se apliquen por igual a los operadores nacionales y a los extranjeros, o sea sin discriminaciones.

La no-existencia de normas de harmonización sobre televisión condujo a elaborar la directriz "televisión sin fronteras", aprobada en el año 1989.

La directriz "televisión sin fronteras" se aplica por igual a todos los operadores que estén bajo la jurisdicción de un Estado, si usan una frecuencia o un enlace de satélite que se mantenga dentro de su control, y se fundamenta en el principio del reconocimiento recíproco de las normativas nacionales, complementado por la harmonización de disposiciones nacionales que sea preciso.

El objeto de la directriz es que los estados miembros garanticen la libertad de recepción y no obstaculicen la retransmisión en sus territorios de emisiones de radiodifusión televisiva procedentes de otros estados miembros por motivos inherentes a los ámbitos coordinados por la directriz. Es decir, si un programa de televisión se emite legalmente en su país de origen, la recepción de aquel en otros estados miembros no puede ser obstaculizada.

La directriz también incluye cuotas de protección para programas europeos y sus productores, contiene varias disposiciones para la protección de los menores y la juventud, el derecho de réplica y sobre publicidad y patrocinio.

Es notable el hecho de que la directriz dispone que los estados miembros son libres para establecer normas más detalladas o más estrictas para las emisiones de televisión que dependan de ellos por motivos de política lingüística.

En el año 1993 se aprueba otra directriz, que tiene por objeto proteger los derechos de autor y promover la distribución y producción de obras audiovisuales europeas. A pesar del esfuerzo al establecer las cuotas, hay que reconocer que no se ordena un mecanismo jurídico efectivo para obligar a los estados miembros a cumplirlas.

Por otro lado, el Parlamento europeo se ha pronunciado a favor de la existencia de una televisión pública, subrayando su papel como instrumento de promoción y de difusión de culturas y etnias minoritarias, de fomento de la creación de audiovisuales y de nuevos talentos, como garantía del acceso de la población a los acontecimientos de interés general o a la información gubernamental, y también como garantía de acceso de la población en general a las nuevas tecnologías. Especialmente, el Parlamento europeo ha hecho referencia a la garantía de pluralidad y independencia que representan las televisiones de gestión pública.

En cuanto a la segunda cuestión apuntada, los principios comunitarios de libre prestación de servicios y libre competencia han obligado a los estados miembros a liberalizar el sector de las telecomunicaciones, con la consiguiente supresión de monopolios estatales y la reestructuración de las empresas públicas. Pese a la conexión entre las telecomunicaciones y la televisión, cabe señalar que el Tribunal se ha pronunciado favorablemente sobre la existencia de monopolios de radiodifusión y televisión en los estados miembros -es el caso de Dinamarca-, como compatibles con los Tratados comunitarios. No obstante, sí que ha ido marcando unos límites: la posición de monopolio no justifica gozar de privilegios exclusivos; la prohibición de acuerdos entre empresas que sean restrictivos de la competencia se extiende a los acuerdos entre organismos de radiodifusión, ya sean públicos o privados, y la prohibición de explotación abusiva de una posición dominante en el mercado se refiere a las actividades que desarrollan tanto los operadores públicos como los privados.

Las anteriores posiciones comunitarias se han reflejado en el protocolo sobre el sistema de radiodifusión pública, incluido en el Tratado de Ámsterdam, que reconoce la importancia del mantenimiento de un sistema de gestión pública de televisión para la defensa de los valores democráticos, sociales y culturales de cada sociedad.

La dispersión normativa y la relativización de la idea de servicio público. Elementos que fundamentan el mantenimiento de una televisión de gestión pública

De todo lo que se ha expuesto, se deduce que en materia de televisión los cambios tecnológicos han sido el motor de la evolución legislativa, más que la propia demanda social. La dependencia entre el legislador y la introducción de nuevos medios de difusión de televisión ha producido una diversidad de leyes que regulan la televisión en función del soporte utilizado para su difusión: las ondas terrestres, el satélite o el cable, o en función del operador público (televisión local, tercer canal de televisión para las comunidades autónomas). Por otro lado, la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones incluye la difusión de televisión dentro de su ámbito material.

La consideración de la televisión como servicio público varía también en función del soporte físico que se utiliza para su difusión: se mantiene la consideración de servicio público esencial para la difusión de televisión por ondas terrestres y por cable, y pierde esta consideración la difusión de televisión por satélite. No obstante, el legislador no define los elementos que permiten mantener la configuración como servicio público de la televisión cuando ésta se mantiene y la única diferencia entre un caso y otro es el soporte físico utilizado.

En esta línea, y siguiendo las directrices comunitarias que hacen distinción entre la ordenación del soporte o infraestructura y la ordenación del contenido del servicio audiovisual, es preciso redefinir la posición de los poderes públicos como titulares del servicio público de televisión y identificar los valores jurídicos superiores que ha de garantizar y proteger a través de la publificación del servicio.

Teniendo en cuenta lo expuesto y, dada la competencia entre operadores públicos y privados por cuanto se refiere a la gestión del servicio, la intervención pública en materia de televisión debe desplegarse en dos ámbitos: ordenación y gestión.

En cuanto a la función reguladora u ordenadora, corresponde al poder público establecer y regular las condiciones de prestación del servicio, velar por la pluralidad y la libre competencia entre operadores, el respeto a los principios constitucionales y comunitarios, los derechos de la audiencia y las normas sobre publicidad. Es necesario, por ende, definir las funciones que corresponden al poder público como titular del servicio, funciones que se deben ejercer por igual ante los operadores públicos y privados.

Por lo que respecta a la televisión de gestión pública, debe fundamentarse en el servicio a principios y valores que no pueden ser alcanzados o garantizados suficientemente sólo a partir del mercado.

Tanto la Constitución de 1978 como el derecho comunitario contienen un conjunto de valores, principios y derechos y libertades fundamentales que los poderes públicos tienen que preservar y garantizar y que están directamente relacionados con la libertad de recibir y comunicar ideas, opiniones y informaciones.

En este ámbito, la protección de los derechos de los menores y los jóvenes, la independencia y el deber de neutralidad en el tratamiento de la información, la política lingüística, la difusión de la cultura, la protección de la industria del territorio, etc., pueden servir como legitimación del mantenimiento de una gestión directa a través de operadores públicos. Desde esta perspectiva, la televisión de gestión pública debe cumplir también una finalidad institucional, cultural y educativa, en defensa de los derechos de los menores y de la audiencia en general, finalidad no exigible a un operador privado.

La exclusión de una finalidad lucrativa en este tipo de gestión, frente a la finalidad mercantil presente en una gestión indirecta, podría justificar asimismo la necesidad de una financiación pública que garantice la independencia del operador.

V. Los servicios públicos de radiodifusión y televisión de Cataluña: marco actual y propuestas de revisión

Antecedentes

El panorama actual del sistema audiovisual en Cataluña, como el del conjunto del sistema de comunicación, se ha configurado a partir de un buen número de condicionantes que explican algunas de sus características más destacadas. Estos factores condicionantes tienen mucho que ver con elementos tan diversos como éstos:

-de carácter histórico, como por ejemplo el estado de los medios de comunicación, o de la lengua y la cultura catalanas en el momento del inicio de la transición democrática.

-de carácter cultural, como los hábitos de consumo audiovisual adquiridos por la población en las condiciones del monopolio televisivo o, en general, en un mercado sin productos que permitieran una dieta catalana culturalmente homologable.

-de carácter territorial, como la fuerte concentración de medios audiovisuales en Madrid, consecuencia de una política buscada para situar en la capital del Estado español la totalidad de los operadores que la tecnología y el marco normativo ha permitido. Desde la instalación del monopolio de Televisión Española, las tres privadas y las dos plataformas digitales, hasta las tres recientes Televisiones Digitales Terrenales de ámbito estatal.

-de carácter social, como el despliegue, a partir del modelo de la llamada prensa comarcal, de un auténtico modelo audiovisual catalán en el ámbito local, iniciado por la radio y continuado por la televisión, con gran incidencia de la iniciativa pública.

-de carácter político, como la voluntad prácticamente unánime de contribuir a la reparación y la normalización cultural y lingüística utilizando medios audiovisuales públicos.

Sobre un fondo, pues, que muestra una sociedad catalana moderna, avanzada, con unos comportamientos en cuanto a usos y costumbres audiovisuales equiparables a los de la Europa próxima, podemos encontrar los perfiles de una excepcionalidad manifiesta. Excepcionalidad en el contexto español y en el europeo. Y entre los factores de esta excepcionalidad hay de deseados y de pacientemente y consensuadamente establecidos, pero hay muchos más de heredados involuntariamente, más bien asociados a la falta de competencias administrativas; al carácter obsoleto, parcial y fragmentario del marco normativo; a las dificultades de cobertura por parte de los operadores locales del propio mercado de consumo; o a la debilidad de las políticas de comunicación desplegadas.

En algunos aspectos este ecosistema audiovisual catalán singular responde a la inexistencia de un modelo claro y al esfuerzo de simple adaptación a las circunstancias por parte de las empresas privadas y las instituciones y las empresas públicas presentes en el sector. El grado de insatisfacción generalizado y la clara conciencia de la necesidad de reorientar el sector atacando aquellas modificaciones de todo orden que sean convenientes proporcionan una oportunidad única para enfrontarse al diseño exnovo de un auténtico modelo del sector audiovisual en Cataluña.

En un momento de cambios necesarios del marco legal estatal y autonómico referente al sector, resulta imperativo adoptar algunas decisiones sobre como debe ser el sistema catalán de comunicación audiovisual. Es necesario precisar cuál ha de ser el papel del sector privado y qué parcelas se confían al sector público. Debe establecerse cuáles son los ámbitos territoriales preferentes de articulación del sistema (local, comarcal, regional, provincial, nacional) para adaptar a ellos el espectro radioeléctrico y el conjunto de soportes de difusión. También hay que adoptar algunas decisiones de orden técnico para hacer coherente el despliegue de las diversas tecnologías (cable, satélite, ondas?) buscando complementariedades, eficiencia, racionalidad económica, minimización de la dependencia industrial, impulso de las empresas locales y posibilidades de desarrollo de las redes de cara al futuro. Debe optar, en el caso del sector privado audiovisual, bien sea por una política favorecedora de cierto nivel de concentración empresarial que actúe de freno ante la voracidad de empresas externas, bien sea por una política de protección de las pequeñas iniciativas vinculadas a un ámbito estrictamente local; el régimen de concesiones o autorizaciones, las condiciones por lo que respecta a accionariado, producción, programación y publicidad, por ejemplo, no pueden ser las mismas en uno u otro caso.

Debe, especialmente, formularse un modelo acabado, transparente, de amplio consenso, del sistema público audiovisual catalán. Y eso significa, por lo menos, decidir si se trata de un solo sistema o de muchos. O bien decidir si se asume defender la doble financiación de un paquete de radios y televisiones públicas que dependen de las más diversas administraciones, que responden a criterios de organización diferentes, procedimientos de financiación diferentes, fórmulas de contratación variadas y que no sólo no buscan entre ellas programaciones de carácter complementario, sino que compiten abiertamente por la audiencia las unas con las otras. O bien decidir que la actuación en consecuencia con los nuevos parámetros del servicio público audiovisual exige racionalizar los gastos de todas las administraciones en el sector, lo cual significa, probablemente, avanzar hacia un modelo de sistema público audiovisual único, más independiente, integrado por varios medios de radio y televisión y por entes prestadores de servicios por red, articulados coherentemente y territorialmente de manera sinérgica y complementaria, sin duplicidades innecesarias ni competencias injustificadas entre ellos, independientes de las administraciones que contribuyan a su financiación, sujetas a una sola autoridad reguladora y al mandato y los objetivos que establezca con total transparencia el Parlament, con verdadera vocación de servicio público, sometidos a restricciones específicas diferentes a las que afectan al sector privado en orden a la no-alteración de las condiciones de la competencia.

La definición de servicio público y de la misión de servicio público en el ámbito del audiovisual tiene que ir acompañada de la definición de un modelo concreto y operativo de sistema público audiovisual, enmarcado en un proyecto general de organización del ecosistema audiovisual catalán. Con un claro proyecto global del audiovisual para Cataluña, como referencia y como horizonte, toma todo su sentido el desarrollo de un nuevo marco legal que le haga de plataforma jurídica y que regule su vertebración. Así, la renovación de las bases jurídicas sobre las que se ordena el sector llega a ser pieza clave de una estrategia de intervención institucional en un sector decisivo para el futuro inmediato del país. La economía, la democracia, la participación y la cohesión sociales, la innovación industrial, la educación, la identidad cultural, la proyección exterior, estos y otros ámbitos de la vida y la sociedad catalanas dependen en una parte significativa de las opciones que se tomen en relación con la organización del audiovisual.

La renovación de las bases legales, pues, debe hacerse en alguna dirección. Y la dirección que parece más oportuna contiene el mantenimiento de un sector público potente, que no puede ser substituido, actualmente y en un futuro inmediato, ni como garantía de pluralismo y de acceso igualitario a la información, la formación y el entretenimiento, ni como motor fundamental de arrastre de la industria audiovisual catalana. Este sector público potente, sin embargo, tiene que respetar los principios de proporcionalidad y transparencia en la financiación, y debe orientarse al alcance de los mayores niveles de independencia posibles en la gestión, de eficiencia en la organización y en la producción, de sinergias y de complementariedad interna entre medios y canales, de articulación territorial, de calidad en las programaciones y de satisfacción en la prestación de servicios de interés público.

El marco regulador vigente

Tal como se ha expuesto anteriormente, no existen unos servicios públicos de radio y televisión de titularidad de la Generalitat, debido a la reserva estatal efectuada por la Ley del Estatuto de la radio y la televisión.

Ello da pie a que los servicios públicos de radio y televisión de Cataluña que dependen de la Corporació Catalana de Ràdio i Televisió (CCRTV) lo sean solamente en régimen de gestión concesional, de acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria octava del EAC y la Ley del tercer canal de televisión.

Esta solución no permite, en teoría, hablar de unos servicios de titularidad de la Generalitat, aunque este marco ha permitido una independencia de actuación importante, así como la creación de un sistema organizativo propio que, en la práctica, funciona con un gran margen de autonomía. Pese a que la Ley del tercer canal impone condiciones y límites a la gestión por parte de la Generalitat, la situación resultante no es equiparable al régimen concesional otorgado a un particular. No debemos olvidar que nos encontramos ante un esquema muy peculiar de gestión del servicio en el que el concesionario es otro poder público y ello relativiza enormemente los vínculos y las interrelaciones entre el titular y el gestor, hasta el punto que esta distinción se hace esencialmente nominal o formal.

Una buena prueba de ello es el hecho de que el "concesionario", la Generalitat, se ha podido dotar de un marco normativo propio (la Ley 10/1983, de la CCRTV), que le ha permitido articular una auténtica organización pública de sus servicios de radiodifusión y televisión, a pesar de que ha tenido que respetar ciertos límites o condicionantes impuestos por el Estado, especialmente relacionados con la forma de gestión y, en menor medida, con principios de actuación y programación.

Sin embargo, es adecuado recordar la posibilidad de romper la reserva estatal sobre estos servicios públicos, sobretodo en el nuevo contexto tecnológico actual más amplio y flexible. Con una modificación como ésta se podría abrir la puerta a la creación por parte de la Generalitat de unos auténticos servicios públicos propios de radio y televisión. Y en este caso, sus competencias de autoorganización podrían desplegar su máximo potencial para decidir como se gestionan estos servicios (p.e. la opción por un sistema de gestión diferente al que establece la Ley del tercer canal, incluso con participación de terceros o en régimen de concesión). En este contexto, el Parlament de Catalunya ganaría mucha más capacidad para elegir y decidir entre las diferentes fórmulas organizativas y de gestión.

Por lo que respecta a los rasgos definidores de los servicios públicos de radio y televisión de la Generalitat, conviene resaltar su falta de adaptación a nuevas circunstancias que exigen, o por lo menos aconsejan, algunos cambios de orientación importantes.

En este sentido, no se trata tanto de replantear globalmente la CCRTV como ente público encargado de la gestión de los servicios de radiodifusión y televisión de la Generalitat, como de ajustar su funcionamiento a criterios no contemplados en el momento de la aprobación de su Ley en el año 1983.

El primero de ellos es la definición del propio concepto de servicio público en un contexto de apertura al mercado de los servicios audiovisuales que cuestiona su financiación. El segundo es el ensamble en el marco de actuación de los nuevos organismos independientes de control como es el caso del Consell de l‚Audiovisual de Catalunya (CAC).

A estos factores hizo referencia precisamente el CAC en la comparecencia ante la Comisión de control parlamentario de la CCRTV (sesión del 10 de noviembre de 2000):

"Otra ley urgente es la de la Corporació Catalana de Ràdio i Televisió, y lo es por diferentes motivos: para adecuar sus órganos de dirección a la nueva lógica de independencia del poder ejecutivo, inaugurada con la Ley 2/2000; para reordenar sus funciones en coherencia con las competencias del CAC y, sobretodo, para encomendarle una detallada y clara misión de servicio público que sirva, a su vez, para diferenciar el papel de los medios de titularidad pública respecto a sus homónimos privados y para ajustar su sistema de financiación al encargo concreto de su misión.

Misión pública, contrato programa de financiación y control por una autoridad independiente son los tres elementos que han de consolidar el papel de los medios de comunicación de titularidad pública en la sociedad de la información, en la que el principio de la libre competencia y el de la desregulación que han abrazado la mayoría de los países de nuestro entorno reclaman una definición inequívoca de estas instituciones para aceptarlas plenamente como sujetos de futuro. El Parlament de Catalunya está en condiciones de ser una de las primeras cámaras legislativas para dotar su sector audiovisual de todos estos requisitos".

Planteada la necesidad de perfilar un modelo de organización del sector y del sistema público en particular, y descritas la situación actual del marco regulador y la naturaleza de los principales retos que presenta su revisión, en los apartados que siguen analizaremos los últimos aspectos apuntados con el propósito de hacer aportaciones al debate sobre la reforma del marco regulador de la CCRTV.

La continuidad del servicio público. Especial consideración del marco europeo

Uno de los cambios derivados de las nuevas tecnologías de la comunicación ha sido la ruptura de los monopolios públicos en el sector audiovisual con la entrada de agentes privados en la titularidad de los servicios o en su gestión. Estos nuevos protagonistas privados han abierto a toda urgencia y con contundencia el gran debate con los poderes públicos sobre la necesidad de preservar la libre competencia en igualdad de condiciones.

En este contexto se ha llegado a cuestionar el propio concepto de servicio público, sobretodo cuando éste pivota sobre un régimen de financiación privilegiado en un régimen de libre competencia y sin haberse hecho siempre un esfuerzo de definición y precisión de cuáles son las misiones inherentes al servicio público o que justificarían este régimen especial. Ante este nuevo escenario resulta evidente que debe redefinirse el papel de los medios audiovisuales públicos para encontrar el encaje necesario entre unos contenidos propios de un servicio público y un régimen de financiación también público, puesto que en el futuro éste no podrá amparar ninguna estrategia de programación pensada en criterios eminentemente comerciales.

En lo concerniente a la continuidad de los servicios públicos de radio y televisión se puede afirmar que hay un consenso generalizado más allá de los núcleos económicos más directamente interesados en la privatización del sector audiovisual. Todo apunta, pues, hacia un panorama mixto en el que los medios públicos habrán de tener su protagonismo. En cualquier caso, y independientemente de las misiones concretas de servicio público, no hay duda de que una radio y una televisión públicas se justificarán siempre como garantía del pluralismo, de una programación cultural y de calidad, de fomento y promoción de la lengua, de la función educativa, de la garantía de la información veraz o para hacer frente al peligro de concentración o monopolios "de facto" sobre productos o contenidos de interés general, para citar sólo las directrices básicas inherentes al concepto de servicio público.

La continuidad de los servicios públicos también ha sido reconocida expresamente por las instituciones europeas, reconocimiento muy importante dadas las presiones realizadas en sentido contrario por los sectores económicos privados del audiovisual.

En este sentido, cabe destacar especialmente el Protocolo de Ámsterdam (1997), del cual resulta el acuerdo unánime de los estados miembros de la Unión Europea para reforzar el servicio público de radiodifusión, al considerarlo directamente relacionado con las necesidades democráticas, sociales y culturales de cada sociedad y con la necesidad de preservar el pluralismo de los medios de comunicación. De acuerdo con estos principios, el Protocolo declara textualmente que:

"Las disposiciones del tratado constitutivo se entenderán sin perjuicio de la facultad de los estados miembros de financiar el servicio público de radiodifusión en la medida en que la financiación se conceda a los organismos de radiodifusión para llevar a cabo la función de servicio público según como haya sido atribuida, definida y organizada por cada Estado miembro, y en la medida que dicha financiación no afecte a las condiciones del comercio y la competencia de la Comunidad en un grado que sea contrario al interés común, siendo preciso tener en cuenta la realización de la función de dicho servicio público".

Debe mencionarse que esta declaración no conduce necesariamente a una interpretación reduccionista ni mucho menos residual del servicio público. Como se puede observar, se deja un margen importante por definir y organizar la función de servicio público, al mismo tiempo que el principio de libre competencia no se erige como obstáculo absoluto, sino relativo, en función de los intereses generales a considerar.

Esta lectura favorable al servicio público se refuerza con otros documentos y resoluciones de los organismos europeos que especifican el alcance del Protocolo de Ámsterdam.

Así, en la Resolución del Consell y de los representantes de los gobiernos de los estados sobre el servicio público de la radiodifusión (25 de enero de 1999), no sólo se reiteran los principios del Protocolo de Ámsterdam, sino que se interpretan en un sentido aún más favorable al servicio público cuando se declara que:

 Los servicios públicos de radiodifusión tienen que aprovechar el progreso tecnológico para el cumplimiento de su función.

 Un acceso amplio de los ciudadanos a los diferentes canales y servicios, sin discriminaciones y en condiciones de igualdad de oportunidades, constituye una condición previa necesaria para cumplir la formalidad específica de los servicios públicos de radiodifusión.

 Los servicios públicos de radiodifusión son un instrumento de gran importancia para poner al alcance de los ciudadanos los beneficios de los nuevos sistemas audiovisuales y de información, y de las nuevas tecnologías.

 Debe mantenerse y reforzarse la capacidad de los servicios públicos de radiodifusión de ofrecer a la población programas y servicios de calidad, incluyendo el desarrollo y la diversificación de actividades en la era digital.

 Es preciso que los servicios públicos de radiodifusión puedan seguir ofreciendo una programación diversificada según la función que les hayan asignado los estados miembros respectivos, a fin de atender la sociedad en su conjunto y, en este sentido, se legitima que los servicios públicos de radiodifusión hagan lo posible para llegar a una amplia audiencia.

Por otra parte, el Comité Económico y Social ha elaborado recientemente un dictamen (2001/C, 14/22) sobre la Comunicación de la Comisión europea sobre los principios y las directrices de la política comunitaria en el sector audiovisual en la era digital, en el que destaca el papel de los medios de comunicación en el buen funcionamiento de las sociedades democráticas modernas y, especialmente, en el desarrollo y la transmisión de los valores sociales. Según la Comisión y el dictamen del CES, eso es así "no solamente porque influyen ampliamente sobre los hechos y las imágenes del mundo que recibimos, sino también porque proporcionan los conceptos y las clasificaciones políticas, sociales, étnicas, geográficas, psicológicas, etc., que utilizamos para descifrar estos hechos e imágenes y, en consecuencia, contribuyen a definir no sólo lo que vemos, sino también la forma en la que lo vemos".

Por este motivo, la Comisión y el CES llegan a la importante conclusión que la industria audiovisual "no es como las otras que se limitan a producir bienes y servicios para el mercado", porque priman principios culturales por encima de los comerciales. Esta reflexión lleva a estos organismos a hacer una diferenciación comparativa entre la visión del audiovisual en Europa por lo que respecta a los principios estrictamente comerciales y de mercado de los EUA.

Y ello también explica que, en su Dictamen, el CES propugne como principios de la regulación del sector audiovisual en la era digital, entre otros:

 Que el servicio público de la radiodifusión cumpla unas funciones culturales, sociales y democráticas que redunden en beneficio de todos y que tenga por este motivo una importancia capital para garantizar la democracia, el pluralismo, la cohesión social y la diversidad cultural y lingüística.

 Que debe mantenerse y reforzarse la capacidad de los servicios públicos de radiodifusión para ofrecer a la población programas y servicios de calidad y de vocación mayoritaria.

 Que la televisión digital terrestre debe ser objetivo de interés público en función de la política de contenidos y hace necesario que se garanticen, en el servicio público radiotelevisivo, frecuencias libres para la transmisión digital gratuita.

Como se puede comprobar, las exigencias del Tratado de la Unión Europea en materia de libre competencia y comercio no solamente no impiden la continuidad del servicio público de radio y televisión, sino que justifican su permanencia y su evolución como pieza importante para el cumplimiento de funciones y valores sociales y culturales que se consideran especialmente relevantes y que dejan a los Estados miembros un margen importante para definir las misiones de servicio público, mucho más lejos de un alcance residual respecto a las cadenas privadas o a una programación y contenidos limitados a audiencias minoritarias. Margen de decisión que también se tendría que poder utilizar para garantizar un espacio de servicio público en las nuevas tecnologías, especialmente la televisión digital por ondas terrestres y Internet.

La importancia que la continuidad del servicio público de radio y televisión representa para la Unión Europea también queda confirmada por la propia posición que ésta ha adoptado en relación con el comercio internacional, en el sentido de considerar como principio de actuación en el contexto de la Organización Mundial del Comercio la salvaguarda de la política audiovisual europea, lo cual significa un matiz singular para este sector en el espacio general de globalización. Este principio de salvaguarda se halla especialmente recogido en la Comunicación de la Comisión de 14 de diciembre de 1999 y en el Informe del Parlamento Europeo de 18 de junio de 2000 (apartado j), sobre los principios y las directrices de la política comunitaria en el sector audiovisual en la era digital.

Las misiones del servicio público

Tal como acabamos de ver, la función de servicio público debe ser definida y organizada por los diferentes poderes públicos en el ámbito de cada Estado según las previsiones comunitarias que obligan, no obstante, a establecer de forma clara el alcance de la misión y las obligaciones de servicio público en relación con la programación y los contenidos.

En el caso de Cataluña, esta tarea debe hacerla esencialmente el Parlament en un nuevo marco de regulación de la CCRTV que en este terreno vaya más allá de lo que establece la actual legislación. Debe decirse en este sentido, que esta posibilidad hoy no está condicionada por la legislación estatal más allá de unos principios de carácter muy genérico que son los recogidos en el Estatuto de la radio y la televisión (artículo 4) y a los que es remite la Ley del tercer canal y la propia Ley de la CCRTV.

A la hora de definir la misión de servicio público, una de las primeras cuestiones que hay que resolver desde una perspectiva general es la de determinar si debe incluir las tres funciones clásicas de informar, formar y entretener, o bien si ha de limitarse a las dos primeras, renunciando al entretenimiento por considerar que en ésta no se da ningún componente de interés público.

Ésta es una opción política sobre la cual hay que tener en cuenta, sin embargo, varios aspectos: en primer lugar, el marco comunitario no excluye expresamente la función de entretenimiento de la definición del servicio público y, en realidad, la admite implícitamente cuando considera que la programación de servicio público puede tener vocación diversificada y mayoritaria de audiencia. En segundo lugar, en el contexto del derecho comparado se ha optado normalmente por incluir las tres funciones citadas en la idea de servicio público. En tercer lugar, tampoco hay que olvidar que privar a los medios públicos de radiodifusión de la función de entr